????摘??要：恶意诉讼是近年来不断发生的一种特殊案件，从目前的研究来看，我国法学界尚未对恶意诉讼的侵权责任进行系统讨论，实践中如何应对和防范更是一片空白。本文通过对恶意诉讼这一现象的透视和探析，阐述了我国现有法律对恶意诉讼之规制的缺失，并借鉴国外有关防范恶意诉讼的做法和经验，呼吁逐步建立我国恶意诉讼侵权责任制度。
????关键词：恶意诉讼；实证解构；法律规制
????目前，在经济关系日益复杂的背景下，借助诉讼牟取不正当利益的“假官司”日益增多，并呈现出愈演愈烈之势，恶意诉讼在一些地区的法院已经占到案件总量的相当比例，成为当下审判实践中不得不去应对解决的“顽疾”。与一般意义上的侵权行为相较，恶意诉讼既侵犯了公私财产所有权又扰乱了司法机关的正常工作秩序，严重损害了法律权威和法院的公信力。对于恶意诉讼行为，除了在诉讼法上予以惩罚，在刑法上予以规范外，以侵权责任法对其进行规制是必不可少的。
????一、理论探源：恶意诉讼的认定维度
????（一）恶意诉讼的涵义
????作为侵权行为的一种类型，恶意诉讼这一概念主要来自英美侵权行为法。大陆法系国家的实体法则未有对于恶意诉讼的明确规定，而是通过判例或者在程序法中对其做出相应的规范。目前理论上对于恶意诉讼的涵义存在较大分歧，司法实践中的适用也相当混乱，再加上不少媒体对恶意诉讼概念的随意使用，严重影响了人们对恶意诉讼的正确认识。
????对于恶意诉讼，学界有几种不同观点，主要包括广狭两义。简单地说，广义上的恶意诉讼就是当事人基于恶意提起民事诉讼的行为。?在广义说观点下，恶意诉讼涵盖的情形非常广泛，实际上是一种滥用诉权的行为，不仅包括提起诉讼骗取财物的情形，还包括基于其他非法目的而在诉讼中实施的各式各样的欺骗行为。狭义上的恶意诉讼仅指“原告或者原、被告恶意串通，合谋编制虚假证据，以民事诉讼为手段，利用人民法院的审判权、执行权，将国有、集体或者第三者的财产占为己有的诉讼”。?其最突出的行为特征是捏造事实或伪造证据，缺乏实体权利而提起民事诉讼，以损害对方当事人或第三人的合法权益并使自己的利益不当增加为目的，故有的学者认为以虚假诉讼这一概念统称狭义上的恶意诉讼更准确些，也有学者称其为虚假的恶意诉讼或诉讼欺诈。?为遵从习惯，本文仍以恶意诉讼称之。
????从恶意民事诉讼的内涵和外延来看，狭义上的概念较为准确科学的反映了这种行为的本质，而广义上的概念则显得过于宽泛，失于严格，将一些本不属于恶意诉讼的小额诉讼和公益诉讼拉入其中，媒体上的宣传也往往在比较笼统的意义使用这一概念，从而引起了人们的误解。同时，将恶意诉讼的范围界定得过宽，必然会使民事主体在行使正当的诉权以保护其合法利益时有所顾虑，削减其诉讼积极性，不利于公民法律意识的提高。本文所要阐述的主要是指发生在民事领域的恶意诉讼，仅指有主观恶意的诉讼中的诈欺性诉讼，是一种典型的虚假诉讼。????
????（二）恶意诉讼侵权行为的识别标准
????如前所述，恶意诉讼是滥用诉权的的表现形态之一，是一种较为特殊的侵权行为。笔者认为，恶意诉讼侵权行为具体的识别标准有以下几个方面。
????1、行为人在主观上是否具有恶意
????恶意的第一层含义，实际上对应的是大陆法系过错分类中的“故意”：明知行为会对他人造成损害结果的认知层面的意思；而恶意的第二层含义，则是“故意”所不能包含的动机层面的意思--“以损害他人利益为目的”。因为“故意”是从对行为结果的意思出发认定主观状态的可归责性，而“恶意”不仅包含了对行为结果的追求，而且还包含对行为本身目的的评价，因此“恶意”在概念的范围上要大于“故意”。正如张民安教授认为，恶意一词可能有两种含义：一是指无正当理由故意从事某种违法行为；二是指具有不正当的动机。?
????由于“恶意”体现了行为人结果意思和目的意思上的双重可归责性，故而使得其成为主观过错分类下恶性最大的一种。张新宝教授即按照严重程度将过错降序排列为：恶意、一般故意、重大过失、一般过失和轻微过失。?综上所述，对我国过错分类体系下的“恶意”可以界定为：以损害他人利益为目的的直接故意。
????2、行为人客观上是否实施了虚假诉讼的行为
????在恶意诉讼中，行为人大致是采用虚构事实、伪造证据的方法提起一个表面上合法的诉讼，以期通过司法程序达到自己的非法目的。主要表现在以下两个方面。
????（1）原告恶意侵犯诉讼相对人权益的情形
????这类案件是指原告通过不正当手段获得真实的债权凭证，或者受他人指使，以原告身份起诉，通过法院裁判，获得不正当利益。具体概括起来有以下几种，一是伪造欠条起诉“抢钱”；二是虚构债务起诉“套钱”；三是起诉索要赌债“追钱”；四是蓄意获取真实欠条“捞钱”；五是合伙当庭作伪证“骗钱”。?
????（2）原被告恶意串通侵犯案外人权益的情形
????这类恶意诉讼是指原被告双方为了逃避债务、转移财产，故意伪造债权债务，通过诉讼途径侵犯案外人或者诉讼第三人的合法权益。原告与被告的通谋应当形成于行为人起诉之前。至于通谋是否以另一方对诈害的具体目的有完全清楚的认识，笔者持否定的态度，只要双方彼此了解并不存在提起诉讼所依据的事实理由即可。
????二、实证解构：现有对恶意诉讼的规制形式
????（一）其他国家的规制形式
?????世界两大法系对恶意诉讼的规制模式存在着较大的差异，大陆法系国家侧重于在程序法上的规制，而英美法系在实体法和程序法两方面都有举措。总的来说，各国现有的对恶意诉讼进行规制的形式大致有三种类型：1、对恶意诉讼行为予以司法制裁。这种形式是直接在民事诉讼法律中规定对于诉讼过程中出现的恶意诉讼，司法机关可以制裁。2、对恶意诉讼行为认定无效。如西班牙《民事诉讼法》规定，法庭和合议庭对任何有规避法律适用或诉讼欺诈的、明显的滥用诉讼权利的行为有权予以否决。?3、赋予受害人诉权。如英国侵权行为法将恶意诉讼当作一类重要的侵权之诉。
????（二）我国现行法对恶意诉讼的惩戒
????综观我国法律，有关专门惩治恶意诉讼的规定还非常薄弱，相关的规定主要局限在以下两个方面：1、在民事诉讼法上，最高人民法院1989年6月29日发布的《人民法院诉讼收费办法》第25条规定，“由于当事人不正当行为所支出费用的，不论事实不正当行为的当事人诉讼结果是否败诉，都由该当事人负担”。另外,根据诉讼费用由败诉人承担的原则，恶意诉讼提起人败诉的，由其承担案件受理费。2、在民事实体法上，《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
????据此，我们可以看出，我国对恶意诉讼问题的法律规制还很不健全，缺乏对此问题的直接、有力的规定。而这不仅直接影响了法院对此类案件的受理和审理，在客观上也为那些恶意诉讼提起者钻法律空子提供了机会。
????三、法律规制：规制恶意诉讼行为的立法建议
????对因恶意诉讼提起的侵权损害赔偿案件，在现有条件下应积极根据侵权行为的一般条款和法律原则，进行审理，积累实践经验，等条件成熟时，即在侵权行为法编中确立我国的恶意诉讼侵权责任制度。参酌世界各国立法例，并结合我国的国情，笔者以为，应当从以下几方面入手，健全我国针对恶意诉讼的法律规制机制：
????1、在程序法上对恶意诉讼行为进行规制
????（1）将起诉条件与诉讼要件剥离
????人民法院的立案审查仅仅从形式意义上进行，即只要符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉所需要的四个条件即可，至于原、被告之间是否存在直接的法律关系，其主要证据是否伪造并不是立案审查的范围。对此，笔者认为，结合起诉受理制度的改造，将起诉条件与诉讼要件剥离开来，对符合形式化的起诉条件的案件，法官将继续审查诉讼要件，对于一些诉讼理由明显不足或者是无理狡辩的诉求，在履行一定的法律程序之后，可以将其直接排斥在法院受理范围之外。法官对诉讼要件的审查与对案件实体事实的审理共同构成作出判决的基础。如此，既不妨碍公民合法诉权的自由行使，又可将一部分恶意诉讼阻截在法院大门之外，有效地节约宝贵的司法资源，从而鲜明的体现出规制与保障之间的统一关系。
????（2）改“审理前的准备阶段”为“审理前的诉讼程序”
????充分发挥民事审前程序的独立功能，在审前程序的改革中，将具有审前程序特色的结案方式构建与规制滥用诉权结合起来，对于原告提起之诉显然没有无胜诉事实、理由或者根本没有争点的，在充分保障当事人程序辩论权和异议权的基础上，可以直接作出不承认原告诉讼请求的裁判，以简易判决等形式终结诉讼程序，从而真正将恶意诉讼封杀在庭审之前，有效减少审判主体与诉讼主体的诉讼成本。
????（3）赋予案外人参加诉讼的权利
????扩大有独立请求权第三人的适用范围，将对诉讼标的虽然没有独立请求权，但“诉讼结果将损害其利益”的情形包括进来。这种形式的参加在日本称为“诈害防止参加”。?此外，有必要改革现有的允许法院判决无独立请求权第三人承担责任的规定。无独立请求权的第三人进行诉讼活动的根本目的不在于支持当事人的诉讼主张，而在于通过支持主当事人的诉讼主张，最终维护自己的民事权益。因此，当事人所为的诉讼行为，对无独立请求权的第三人应当不具有约束力，只有这样，才能有效地防止原告与被告串通诈害无独立请求权的第三人。
????（4）赋予案外人申请撤销已生效判决或调解书的权利
????在恶意诉讼行为人通过虚构事实与法律的行为获取的判决被撤销前，即使有证据证明被告实施了虚假的诉讼行为，造成了他人民事权利的损害，受案法院也无法做出裁判。因此，受恶意诉讼行为侵害的权利人欲救济自己的权利，要求行为人承担民事责任，必须首先申请撤销已生效判决或调解书。为了实现对受害人的权利保护，首先应当从诉讼法入手，赋予案外人在虚假诉讼终结后，享有申请法院撤销已生效判决或调解书的程序权利。从国外的立法看，法国新民事诉讼法典对案外人恶意诉讼者，规定除可以通过在诉讼中以主参加的方式加入诉讼外，在诉讼结束后还赋予案外人对法院作出的判决行使撤销权或诉请改判的异议权的方式来保护权利被侵害者。?法国法的这一规定可以借鉴。
????（5）积极行使法官释明权，强化法官控制权
????针对相对人因专业知识和司法信息不对称可能在诉讼中出现的偏差，法官应当积极行使释明权，适当进行诉讼指导。在民事诉讼法关于证据的有关规定中，我国法律确定了法院依职权调查的范围，原则上是尽量减少法院依职权调查的范围，体现当事人举证中心主义，但是笔者认为，在涉及恶意诉讼时，则应当对法官依职权调取证据的范围作从宽理解，允许法官强化职权调查，以查明事实真相，有效击破和阻止恶意诉讼。
????2、在实体法上建立恶意诉讼侵权损害赔偿制度
????在现有的条件下仅仅从完善诉讼程序的角度不能够有效的抑制恶意诉讼的发生。应当从完善民法的角度，准确规定恶意诉讼的构
成要件、行为的具体形式和相关的民事责任，这包括赔偿的标准和内容等。关于恶意诉讼的构成要件和行为的具体形式，前文已作论述，在此仅对于恶意诉讼的民事责任作出探讨。
????（1）明确规定，恶意诉讼是一种独立的侵权行为
????恶意诉讼符合侵权行为的构成要件，行为人应负相应的民事责任。这一点已为世界上许多国家和地区的法律所认定。有损害的恶意诉讼行为侵犯了相对人的权益，使得相对人的权益遭受了实际损害，是侵权行为，相对人因而应当取得对恶意诉讼行为人的损害赔偿请求权，当其请求被行为人拒绝时，可以提起诉讼，请求国家司法救济，这是一种诉权。这样，就要求司法机关在处理针对恶意诉讼而提起的诉讼时有明确的法律可以依据。笔者赞成在我国的民事实体法―未来的民法典的侵权行为编中明确规定恶意诉讼侵权。这在很多版本的《民法典》建议稿中已经反映出来。
????（2）明确恶意诉讼提起者的赔偿责任，扩大赔偿范围
????除了对恶意诉讼的提起者给予训诫、具结悔过等处分，判令行为人向受害人赔礼道歉外，还要扩大对受害者金钱上的赔偿范围。物质赔偿范围至少应当包括以下的内容：差旅费、误工费、用于诉讼的通讯通信费、鉴定费，错误进行财产保全的，应赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。此外，对于受害人委托律师代为诉讼而支出的律师费，个人的名誉受损而致的精神损害赔偿费以及法人、非法人组织因名誉和商誉损害而引起的社会评价降低而致的经营利益下降的损失以及其他对受害人造成的损害也应该纳入可以提请赔偿的范围。
????四、结语
????恶意诉讼行为人所实施的行为是一种侵权行为，只不过和一般意义上的侵权行为相比，它不仅侵害了诉讼程序中所必须具备的司法权威，而且侵害了他人的实体权益，且对他人民事权利的侵害具有间接性。因此，对于恶意诉讼行为，除了应在诉讼法上予以惩罚，在刑法上予以规范外，以侵权责任法对其进行规制是必不可少的。此外，还应当建立一套专门针对恶意诉讼的有效监督机制，充分发挥检察监督功能。相信，随着我国法治环境的不断改善，公民法律素质的不断提高，相关法律制度的建立健全，“恶意诉讼”难题一定会得到很好的解决，司法公正和效率在个案中的普遍实现不会再遥不可及。
????注释：
[1]申洁：《恶意诉讼的司法阻却：法律的缺位与完善》，载《法律适用》，2010年第10期，第55页。?
[2]孙报勤、高鲁军：《浅析恶意诉讼的成因及特征》，载《人民司法》，2000年第7期，第26页。?
[3]亓旭岩：《浅析诉讼欺诈行为的定性与处罚》，载《法学杂志》，2009年第11期，第40页。
[4]张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第234页。?
[5]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第441页。?
[6]李义发、陈丽平：《恶意诉讼认定、成因及防范》，载《安庆师范学院学报》，2008年第1期，第42页。?
[7]李化：《恶意诉讼之法律规制论》，中国政法大学2005届法律硕士学位论文，第17页。
编辑：方丽冬????
文章出处：研究室????
