????【论文提要】由于普通商品房价格居高不下，价格相对低廉得多的经济适用房、单位集资房、小产权房和团购商品房吸引了众多购房者的目光。随着上述几类房屋交易的发展，出现了不是以房屋所有权为标的而是以“购房指标”为标的的交易。因购房指标被转让时，房屋往往并未竣工交付甚至尚未开工，待到竣工交付已时隔几年，房价几年间“水涨船高”。此时，购房指标转让方为追求房产溢价利益不惜毁约，往往欲通过诉讼途径主张与受让人签订的购房指标转让协议无效。审判实践中，不同的法院或者法官对于购房指标转让纠纷案件所涉及的相关法律、理论问题，存在不同看法，导致此类个案判决结果大相径庭。本文的写作思路：首先，以确定“购房指标”的性质作为切入点，将购房指标定性为债权，进而将购房指标转让协议定性为债权合同、属债权债务的概括转移，并将转让协议按照涉及的房屋种类分为四类。其次，分析、总结影响购房指标转让协议效力的因素，即法律和行政法规的效力性规定、购房指标是否带有人身属性、购房指标是否被约定不得转让。再次，结合影响转让协议效力的因素，对四类购房指标转让协议的效力进行初步研究、认定。最后，对购房指标转让协议被认定无效情况下的民事责任提出一些看法。（全文约8000字）
????以下正文：
????近年来，因普通商品房价格居高不下，人们将目光转移到价格相对低廉的经济适用房、单位集资房、小产权房和团购商品房，与之相关的交易活跃。交易中因购房指标转让引起的纠纷占有相当比例并呈上升态势。妥善处理好此类纠纷，既是法院司法为民的需要，也是保障房地产市场健康发展、服务于社会和谐稳定大局的需要。
????一、问题的提出
????[案例一]?原告李某系A单位职工，2004年A单位准备集资建房，李某具备参与集资的条件。经人介绍，非A单位职工的彭某与李某协商后于2005年签订了《集资建房指标转让协议》。协议约定：转让费为8500元；彭某按照A单位的规定缴纳集资款9000元；李某将名下指标转让给彭某所有；房屋竣工交付五年后，由李某负责将房屋过户至彭某名下，费用由彭某承担；双方不得以任何理由反悔，如一方反悔需另向非违约方支付违约金5000元。2006年1月，原告李某与单位签订了《集资建房协议》，确定了所转让集资房的位置、面积、朝向，协议还约定“集资户必须是自己使用，不得转租，未满五年不能进入市场交易。五年内如要交易的，由公司原价收回”。集资房于2007年3月竣工，李某依约向彭某交付了协议转让的集资房。此后，该地房屋价格大涨，李某欲毁约，要求向彭某退还转让费以及集资款，彭某拒绝。双方多次协商无果，李某向人民法院提起诉讼，要求确认《房屋转让协议》无效。人民法院审理后认为，经济适用房是政府提供政策优惠，具有保障性质的政策性住房，对其销售对象有着严格的限制，只有符合条件的家庭才拥有购买资格，即使拥有购买资格也不一定最终能买到经济适用房。原告虽经审核符合经济适用房的购买条件，但其将购买资格转让给没有购买资格的被告，使原本不符合购买经济适用房条件的被告实际上向A单位交纳了购房集资款，原告只是虚名顶替，其行为扰乱了我国经济适用房的管理秩序，损害了社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（四）项的规定，判决原、被告之间签订的《集资建房指标转让协议》无效。
????[案例二]?2006年，被告秦某所在的B单位集资修建综合楼，秦某符合集资住房的条件。秦某由于无钱集资，于2006年12月15日与原告罗某签定了《房屋转让协议》，协议约定：甲方（秦某）将集资房的一切权利义务转让给乙方（罗某），转让费为4500元，乙方按甲方单位规定缴纳集资款；以甲方名义集资的房屋归乙方所有，房屋竣工交付使用时，由甲方负责将产权证办成乙方为所有权人，费用由乙方承担。B单位的职工肖某、谢某作为见证人在《房屋转让协议》上签字。原告罗某在协议签定后付给被告秦某转让费4500元，同时按秦某的要求与其一同到建设银行向B单位的帐户存入集资首付款30000元。2007年1月11日，被告秦某与B单位签定了《集资建房协议》，认购了综合楼八楼靠C镇方向的住房一套，面积约165平方米。该协议约定“集资户必须是自己使用，不得转租，未满五年不能进入市场交易。五年内如要交易的，由公司原价收回”。2007年1月19日，原告罗某与被告秦某再次向B单位的帐户存入集资款50000元。2008年5月，集资综合楼竣工，B单位向职工交付了房屋。原告罗某请求被告秦某交付房屋时，被告秦某以各种理由拒绝交付。双方多次协商无果，原告罗某诉至法院。受案法院审理后认为，被告秦某将其单位集资房屋转让给原告罗某是其真实意思表示，双方签定的《房屋转让协议》没有违反法律法规强制性规定，属于有效协议，被告秦某应当按照协议约定向原告罗某交付房屋。被告秦某所在的B单位虽然规定职工五年内不得转让集资房屋，但其规定的适用范围仅仅限于B单位，对非B单位职工并无约束力。人民法院确认合同无效，只能以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，地方性法规、行政规章等不是确认合同无效的依据。原告罗某的诉讼请求成立，应予以支持。据此，受案法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十八条的规定，判决被告秦某在判决生效后三日内向原告罗某交付位于B单位综合楼八楼的住房一套。?
????以上两个案例属于购房指标转让纠纷的典型案例，反映出对于购房指标转让协议，不同的法院或法官存在不同意见，从而导致案情、性质相似的案件出现截然相反的裁判结果，严重损害了法律的严肃性、统一性。笔者认为，要消除分歧、统一意见，关键在于准确把握“购房指标”及其转让协议的性质，把握影响购房指标转让协议效力的因素。
????二、购房指标和购房指标转让协议的性质及分类
???（一）对购房指标性质的分析、界定
????“购房指标”不属于正式法律用语，对其性质理论界存在不同看法，归纳起来主要有两类观点：?1、认为购房指标属于资格。2、认为购房指标属于债权范畴，具有期待利益。
????所谓资格，是指从事某种活动所应具备的条件、身份等。?笔者认为，资格强调的是活动主体的身份或者应具备的条件，其本身并非权利，而是“构成权利的要素之一”。?结合现实中的购房指标转让来看，受让方交易的目的并不仅仅在于转让方的条件或者身份，更主要的在于购房指标这一标的。故笔者认为，将购房指标认定为资格的观点并不准确。
????笔者赞同将购房指标定性为债权的观点。因为购房指标因合意而产生（具体体现在指标房建设方和购房指标权利人之间确定将来签订建房协议权利义务的各种材料之中），符合债权属于请求权、相对权和有期限权利的主要特征。但需要注意的是，有些购房指标并非纯粹的债权。?对于某些房屋购房指标的权利主体，法律法规往往会作出限制性的规定，而这些规定的内容通常涉及人身属性。
????综上，本文认为购房指标属于债权，其具体内容是购房指标权利人得请求指标房建设方依约与之签订以房屋所有权为标的的购房协议（该协议应属物权合同）。在法律法规对购房指标权利主体作出人身属性限定的情况下，购房指标带有一定的人身属性，属于带有人身属性的债权。
????（二）购房指标转让协议的性质
????物权行为是指民事主体基于设立、变更、转让、消灭物权的合意而作出的行为。由此可知，物权行为必须涉及物权变动。而债权行为是民事主体设立、变更、终止债权债务关系的行为。实际上，在物权变动的问题上，物权行为和债权行为是一个问题的两个方面，?难以割裂开来。因为物权变动往往由债权行为引起，之后再通过物权行为完成物权变动，所以物权变动包含着债权行为和物权行为两个方面。
????那么，购房指标转让属于债权行为还是物权行为？笔者认为，购房指标转让时，房屋尚未竣工交付，指标转让方并非房屋的所有权人，物权尚未存在，更谈不上涉及物权变动的意思表示，指标转让方转让给受让方的只是要求指标房建设方依约与之签订购房协议的债权请求权，而非受让方请求指标转让方转让房屋的所有权。因此，购房指标转让属于债权转让行为，购房指标转让协议自然属于债权合同而非物权合同，是合同债权债务关系的概括转移。因此，本文后面所要研究的购房指标转让协议属于债权合同范畴，而直接以房屋所有权等物权为标的的物权合同不在本文研究之列。
????（三）购房指标转让协议的分类
????购房指标转让中涉及的房屋主要有经济适用房、单位集资房、小产权房和团购商品房，本文据此将购房指标转让协议分为四类：①经济适用房购房指标转让协议。②单位集资房购房指标转让协议。③小产权房购房指标转让协议。此类协议中所指的“小产权房”并非正式的法律用语，只是为了区别于拥有完全产权的房屋而使用的词语。学界对小产权房定义不一，但均认同指建造在农村集体土地上的房屋。?本文所指的小产权房，是指基于特定目的、由村集体或政府主导，在集体土地建设用地上开发建设并提供给村集体组织成员的住房。④团购商品房购房指标转让协议。如前所述，此处所称团购商品房购房指标转让协议特指不涉及物权变动的债权合同。其他直接以商品房所有权为标的物权合同，不属文章研究范围。
????三、影响购房指标转让协议效力的因素
????依照民法理论，债权债务一般可以转让。本文前面将购房指标定性为债权，将购房指标转让协议定性为债权合同，属债权债务的概括转移。那么，由此能否即断定购房指标转让协议合法有效了呢？答案是否定的。因为影响债权债务转让合同效力的还有其他因素，尤其是购房指标转让协议这一特殊的债权合同。笔者分析认为，影响购房指标转让协议效力的因素包含以下方面：
????（一）法律、行政法规的效力性规定
????有观点认为，只要合同违反法律、行政法规的强制性规定，必然无效。?笔者并不赞同。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，强制性规定可以划分为管理性规定和效力性规定。效力性规定直接对合同的效力作出规定，调整的是私法关系；而与之相对的管理性规定一般出于公共秩序管理之目的，调整的是公法关系，违反的应承担公法责任，但并不必然导致民事合同无效。例如，我国物权法第十五条就属于管理性规定，?违反该条规定未办理物权登记的，并不导致物权变动合同的无效，只是要承担物权变动未发生法律效力的后果。
????此外，并非所有的效力性规定都可以作为认定合同无效的依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，只有法律、行政法规才能成为认定合同效力的依据。以《经济适用住房管理办法》等效力位阶低于行政法规的规范性文件直接认定合同无效，是不符合司法解释规定的。
????综上，法律、行政法规的效力性规定是影响和认定购房指标转让协议效力的因素之一。（关于法律、行政法规具体规定的管理性、效力性之分，不是本文探讨重点，此处指只指出一个探讨方向，不一一列举。）
????（二）购房指标是否具有人身属性
????地方性法规、行政规章以及其他规范性文件的某些规定，虽然不能作为认定购房指标转让协议效力的直接法律依据，但是这些规定往往对购房指标的权利主体有着严格的限制，使得购房指标带有强烈的人身属性，限制了购房指标的转让。例如：《经济适用住房管理办法》第二条、第三十四条等对经济适用房、单位集资房购房指标权利人作出了严格的规定；?国务院办公厅《关于加强土地转让管理?严禁炒卖土地的通知》、国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》均明确规定“小产权房”及农村宅基地严禁出售给城镇居民。因此，是否具有人身属性，也是影响购房指标转让协议效力的因素之一。
????（三）指标房建设方与指标权利人是否约定禁止转让购房指标
????购房指标作为债权可以转让，但是指标房建设方与购房指标权利人约定不得转让的，购房指标权利人与受让方之间的购房指标转让协议依照合同法第七十九条第（二）项的规定是无效的。?因此，认定购房指标转让协议的效力也要考查指标房建设方与指标权利人是否约定禁止转让购房指标。
????有一点需要说明的是，就算指标房建设方与购房指标权利人未作出禁止转让购房指标的约定，在购房指标权利人与受让方签订购房指标转让协议时，购房指标转让方也应当：1、通知指标房建设方（因为转让了要求指标房建设方依约签订购房协议的债权请求权）。其法律依据是合同法第八十条。?2、征得指标房建设方的同意（因为转让了相关的为了签订购房协议而应履行的义务）。其法律依据是合同法第八十四条。?违反以上两点虽然不会导致购房指标转让协议无效，但指标房建设方得行使相关抗辩权，导致购房指标转让协议的目的难以实现。
????现实中，购房指标转让方与受让方在签订指标转让协议后，出于某些原因（如明知购房指标禁止转让等）双方均会同意不告知指标房建设方，而仍是以购房指标转让方的名义由受让方实际履行全部相关义务，将来房屋则由受让方占有居住，待条件成就时再想办法将房屋过户至受让方名下。笔者认为，对于以上这种做法，类似于合同法第四百零二条的“隐名代理”，??也即在指标转让方和受让方签订购房指标转让协议后，对内相当于受让方全权委托转让方将来以转让方的名义去签订购房协议、缴纳购房款等费用，对外（主要指指标房建设方）则隐瞒指标转让的行为，使指标房建设方将指标房交付给顶替受让方的指标转让方。这样，受让方认为既可以顺利“取得”房屋，又可以免去遭法律禁止、指标房建设方反对的不利后果，以达到其取得房屋的最终目的。其实，这种代理最终可能会因为购房指标转让协议无效而不会发生指标受让方所期待的法律效果。
????四、对四类购房指标转让协议效力的分析
????（一）经济适用房购房指标转让协议的效力
????根据《经济适用住房管理办法》第二条的规定，经济适用房是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。经济适用房由政府提供划拨土地、税费减免等政策优惠，具有显著的公益性、保障性，只面向符合市、县人民政府规定条件的家庭出售。经审查符合条件而获得的经济适用房购房指标，具有强烈的人身专属性、公益性和保障性。笔者认为，指标转让方与受让方签订的经济适用房购房指标转让协议，因违反了合同法第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”和第七十九条第（一）项“根据合同性质不得转让”的规定，自然应认定为无效。
????（二）单位集资房购房指标转让协议的效力
????1、法律法规对单位集资房相关规定的变迁集资建房作为房改初期的重要建房模式，大体上经历了三个阶段：?①2004年前的集资建房阶段。国家为了解决住房矛盾，对集资建房并未禁止。集资建房由政府、单位、职工个人三方共同承担，具有福利性质，属于单位对职工的一种福利。②2004年《经济适用住房管理办法》颁布后。单位集资房被正式纳入经济适用房范围，但未明确叫停国家机关集资房建设。③2007年《经济适用住房管理办法》修订后。国家机关集资房建设被明确叫停，明确规定两类企业经批准可以利用自有土地进行集资房建设，同时严禁任何单位在新征用或新购买的土地上集资建房。
????2、对单位集资房购房指标转让协议效力的分析
????对于第一阶段的单位集资房购房指标转让协议的效力，因时间间隔、政策变迁显著等，此处就不深入研究。
????第二阶段的单位集资房购房指标转让协议的效力认定。因为此时单位集资房已经被列入经济适用房的范围，对此类单位集资房购房指标转让协议效力的认定与经济适用房购房指标转让协议相同，应认定为无效。
????对于第三阶段的单位集资房购房指标转让协议的效力，应全部认定为无效。因为这一时期只有两类企业可以集资建房（属于经济适用房范围，其购房指标如前所述不得转让），其他单位均被明确禁止集资建房，相关部门已停止办理相关审批手续，就算建造起来也属于违法建筑，有关违法集资房的任何交易必然损害房地产市场秩序等社会公共利益，依照合同法第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”的规定，应认定无效。
????（三）小产权房购房指标转让协议的效力
????现实中，村集体经济组织成员为了追求利益，往往将小产权房的指标私自转让给城镇居民等非组织成员。笔者认为，此类小产权房购房指标转让协议的有效性面临着以下障碍：
????1、由于我国法律一直以来强调“房地一体”原则，小产权房购房指标转让并非只是针对购房指标，实际上还包含了将来取得农村宅基地使用权的请求权在内。但物权法第一百五十三条和土地管理法第六十三条规定，农村集体土地的使用权只能由集体组织或本组织成员享有，不得随意转让或者出租用于非农建设。
????2、农民取得农村宅基地使用权的原因之一是法律赋予的集体经济组织成员的身份，基于此而获得的建设在农村宅基地上的房屋的购房指标具有强烈的人身属性，其他非组织成员不能取得该项权利。
????综上，小产权房购房指标转让协议因违反合同法、土地管理法的效力性规定，应认定无效。但是，因小产权房形成的历史原因复杂，不能草率地一律认定无效，应慎重对待。例如，国务院于1993年颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条就规定城镇居民可以经批准在农村使用集体土地用于建造住宅居住。
????（四）团购商品房购房指标转让协议的效力
????自从单位集资建房被禁止后，各单位为解决职工住房问题，通常利用其作为一个组织或集体本身所具有的各种资源性优势和地位，与房地产开发商进行“利益博弈”，从而达成拟团购“优惠”价格的商品房的协议。其具体的过程是，单位受职工的委托与开发商就团购商品房达成协议，约定将来取得预售证之后，双方依约定履行签订商品房买卖合同的义务。团购职工对开发商所享有的这种权利就是团购商品房购房指标。
????对于团购商品房购房指标转让协议，笔者认为应当认定有效。理由：①对于团购商品房购房指标法律、行政法规未明确禁止转让。②团购商品房购房指标不带有人身属性，不受合同法第七十九条第（一）项“根据合同性质不得转让”的限制。③参加团购的职工若想将购房指标转让给他人，只需征得开发商同意即可（因于利益无损，现实中开发商极少会反对），而无需征得单位同意（单位只是参加团购职工的代理人）。
????五、购房指标转让协议被认定无效情况下的责任分配
????基于合同法维护交易稳定安全、鼓励交易的目的和诚实信用的原则，不少人主张应尽量对购房指标转让协议作出有效认定，否则无异于鼓励指标转让方通过恶意诉讼去追求房产溢价利益。笔者对前文所述前三类购房指标转让协议均主张认定无效，这并不代表着笔者认同为追求溢价利益而违背诚信原则去恶意诉讼的行为。笔者认为，坚持合同法立法目的和诚信原则也应该以合法为前提，对于恶意诉讼方可以加大责任追究力度，并通过宣传典型案例提醒公民意识到进行购房指标交易可能存在的法律风险。
????笔者认为，转让购房指标时即明知其所转让的指标依法律规定等不能转让、转让后因为房产溢价又以出售房屋指标违法为由主张指标转让协议无效的恶意转让方，应对协议无效承担主要责任。恶意转让方除了返还指标转让费等费用外，还应对善意受让方的信赖利益损失进行赔偿，此部分赔偿应当在全面考虑转让方因房产升值所获溢价和受让方因前后房产价格差异造成的损失的基础上予以认定。
????对于非恶意诉讼的情况，协议无效后各负相互返还责任，视具体情况承担缔约过失责任。法院还可以结合个案具体情况通过调解达成协议等方式，给予受让方适当补偿。
????结?语：购房指标转让纠纷是近年来所出现的新类型案件，且案件数量呈增长趋势，审理好此类案件事关社会稳定，亟需各级法院对此类案件涉及的法律法规、理论以及审理标准有个统一的把握。本文对此提出了浅显的看法，以期对审理此类案件有所帮助。
第1页??共1页编辑：方丽冬????
文章出处：行政庭????
